Recentemente
o constitucionalismo de todo o mundo vem debatendo o chamado
Neoconstitucionalismo, encontrando muitos defensores em nosso país. Em síntese
as características do Neoconstitucionalismo são:
— (a) reconhecimento da força normativa dos
princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação
do Direito
— (b)
rejeição ao formalismo e recurso mais freqüente a métodos ou
"estilos" mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica,
teorias da argumentação etc.
— (c)
constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores
constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para
todos os ramos do ordenamento
— (d)
reaproximação entre o Direito e a Moral, com a penetração cada vez maior da
Filosofia nos debates jurídicos;
— (e)
judicialização da política e das relações sociais, com um significativo
deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder
Judiciário
Fato
notório é que as constituições dos países ocidentais, principalmente após a
segunda mundial, passaram a integrar em seus textos uma série de garantias e
direitos individuais e sociais. Fato notório também é que tais garantias e
direitos individuais e sociais não tiveram sua aplicabilidade imediata
reconhecida em praticamente todos os países, sendo transformados em meros
princípios constitucionais, os quais, serviam meramente para orientar a
legislação ordinária e o administrador público, surgindo a partir daí conceitos
como norma programática.
Tal
visão liberal-positivista do direito constitucional começa a ser alterada a
partir do ano 2000, com o denominado neoconstitucionalismo, cujas principais
características forma indicadas acima.
Passa
a ocorre no neoconstitucionalismo, a vinculação das condutas, públicas e
privadas à vontade da Constituição. Para Barroso[1],
“a idéia de constitucionalismo do Direito aqui
explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se
irradia, com forma normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores,
os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da
Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito
infraconstitucional.”
Ainda
segundo Luis Roberto Barroso[2]:
“Relativamente
ao Legislativo, a constitucionalização (i) limita sua discricionariedade ou liberdade
de conformação na elaboração das leis em geral e (ii) impõe-lhe determinados deveres
de atuação para realização de direitos e programas constitucionais. No tocante
à Administração Pública, além de igualmente (i) limitar-lhe a
discricionariedade e (ii) impor a ela deveres de atuação, ainda (iii) fornece
fundamento de validade para a prática de atos de aplicação direta e imediata da
Constituição, independentemente da interposição do legislador ordinário. Quanto
ao Poder Judiciário, (i) serve de parâmetro para o controle de
constitucionalidade por ele desempenhado (incidental e por ação direta), bem
como (ii) condiciona a interpretação de todas as normas do sistema. Por fim,
para os particulares, estabelece limitações à sua autonomia de vontade, em domínios
como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a
valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais.”
Papel
de destaque no neoconstituciolismo é assumido pelo Poder Judiciário. Sendo a
Constituição norma jurídica, sua interpretação e aplicação acaba passando pelo
Poder Judiciário que acaba se transformando em um formulador de políticas
públicas, levando ao chamado “ativismo judicial”.
O
Poder Judiciário acaba julgando através das demandas judiciais questões de
políticas públicas, seja através de ações cominatórias de direitos
prestacionais, sendo o exemplo do fornecimento de remédios o mais emblemático
ou; decidindo sobre ações governamentais, citando aqui os debates sobre a
construção de usinas hidrelétricas. Estas decisões acabam se transformando em
verdadeiras formulações de políticas públicas, as quais, são de competência do
Poder Legislativo e não do Poder Judiciário.
Em
que pese a péssima qualidade do Poder Legislativo brasileiro, este é o
representante direto do povo para a formulação de políticas públicas. Os
magistrados não recebem um único voto sequer, nem mesmo para serem afastados é
possível a participação popular. Assim, o Poder Judiciário goza de um insolúvel
déficit democrático para ser o grande aplicar da Constituição.
Diante
da falta de legitimidade democrática do Poder Judiciário fica praticamente
impossível falar na ponderação de valores nos casos difíceis ao invés da
simples da subsunção do fato à norma. Por pior que a aplicação da norma tenha
ocorrido pelo Poder Executivo, esta norma foi aplicada por quem foi eleito para
tanto.
A
estrutura processual brasileira também impede a concretização de qualquer
decisão tomada democraticamente não só pelo fato do juiz, em regra geral,
pertencer a uma elite econômica e intelectual muito distante da maioria da
população, mas também pelo fato dos processos judiciais serem estruturas com
duas finalidades: proteger a propriedade privada e, garantir o cumprimento dos
contratos.
Isto
é, não há espaço no processo judicial para o debate público, sendo a ponderação
de valores feita pelos princípios morais do Juiz.
Por
fim, há o risco do panconstitucionalismo, isto é, somente os valores previstos
na Constituição serem aceitos como valores válidos na sociedade, inibindo todo
e qualquer outra forma de pensamento.
Estas eram as considerações sobre o
neoconstitucionalismo, cujas conclusões ficam ao cargo do leitor.
[1] BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos
fundamentais e relações privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.p. 114.
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