O Caminho é o Neoconstitucionalismo?

DANIEL FRANCISCO NAGAO MENEZES

Recentemente o constitucionalismo de todo o mundo vem debatendo o chamado Neoconstitucionalismo, encontrando muitos defensores em nosso país. Em síntese as características do Neoconstitucionalismo são:

—   (a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito

—  (b) rejeição ao formalismo e recurso mais freqüente a métodos ou "estilos" mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.

—  (c) constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento

—  (d) reaproximação entre o Direito e a Moral, com a penetração cada vez maior da Filosofia nos debates jurídicos;

—  (e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário

Fato notório é que as constituições dos países ocidentais, principalmente após a segunda mundial, passaram a integrar em seus textos uma série de garantias e direitos individuais e sociais. Fato notório também é que tais garantias e direitos individuais e sociais não tiveram sua aplicabilidade imediata reconhecida em praticamente todos os países, sendo transformados em meros princípios constitucionais, os quais, serviam meramente para orientar a legislação ordinária e o administrador público, surgindo a partir daí conceitos como norma programática.

Tal visão liberal-positivista do direito constitucional começa a ser alterada a partir do ano 2000, com o denominado neoconstitucionalismo, cujas principais características forma indicadas acima.

Passa a ocorre no neoconstitucionalismo, a vinculação das condutas, públicas e privadas à vontade da Constituição. Para Barroso[1], “a idéia de constitucionalismo do Direito aqui explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com forma normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional.”

Ainda segundo Luis Roberto Barroso[2]:

“Relativamente ao Legislativo, a constitucionalização (i) limita sua discricionariedade ou liberdade de conformação na elaboração das leis em geral e (ii) impõe-lhe determinados deveres de atuação para realização de direitos e programas constitucionais. No tocante à Administração Pública, além de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor a ela deveres de atuação, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prática de atos de aplicação direta e imediata da Constituição, independentemente da interposição do legislador ordinário. Quanto ao Poder Judiciário, (i) serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade por ele desempenhado (incidental e por ação direta), bem como (ii) condiciona a interpretação de todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares, estabelece limitações à sua autonomia de vontade, em domínios como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais.”

Papel de destaque no neoconstituciolismo é assumido pelo Poder Judiciário. Sendo a Constituição norma jurídica, sua interpretação e aplicação acaba passando pelo Poder Judiciário que acaba se transformando em um formulador de políticas públicas, levando ao chamado “ativismo judicial”.

O Poder Judiciário acaba julgando através das demandas judiciais questões de políticas públicas, seja através de ações cominatórias de direitos prestacionais, sendo o exemplo do fornecimento de remédios o mais emblemático ou; decidindo sobre ações governamentais, citando aqui os debates sobre a construção de usinas hidrelétricas. Estas decisões acabam se transformando em verdadeiras formulações de políticas públicas, as quais, são de competência do Poder Legislativo e não do Poder Judiciário.

Em que pese a péssima qualidade do Poder Legislativo brasileiro, este é o representante direto do povo para a formulação de políticas públicas. Os magistrados não recebem um único voto sequer, nem mesmo para serem afastados é possível a participação popular. Assim, o Poder Judiciário goza de um insolúvel déficit democrático para ser o grande aplicar da Constituição.

Diante da falta de legitimidade democrática do Poder Judiciário fica praticamente impossível falar na ponderação de valores nos casos difíceis ao invés da simples da subsunção do fato à norma. Por pior que a aplicação da norma tenha ocorrido pelo Poder Executivo, esta norma foi aplicada por quem foi eleito para tanto.

A estrutura processual brasileira também impede a concretização de qualquer decisão tomada democraticamente não só pelo fato do juiz, em regra geral, pertencer a uma elite econômica e intelectual muito distante da maioria da população, mas também pelo fato dos processos judiciais serem estruturas com duas finalidades: proteger a propriedade privada e, garantir o cumprimento dos contratos.

Isto é, não há espaço no processo judicial para o debate público, sendo a ponderação de valores feita pelos princípios morais do Juiz.

Por fim, há o risco do panconstitucionalismo, isto é, somente os valores previstos na Constituição serem aceitos como valores válidos na sociedade, inibindo todo e qualquer outra forma de pensamento.

Estas eram as considerações sobre o neoconstitucionalismo, cujas conclusões ficam ao cargo do leitor.

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[1] BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.p. 114.

O Controle Social do Direito Penal: A Legalidade Penal como Direito Humano na Perspectiva dos Interesses Econômicos do Estado

AULO HENRIQUE MIOTTO DONADELIAdvogado, Mestre em Direito do Estado, Docente do Curso de Direito da UNESP/Franca e do Curso de Direito do UNISEB COC de Ribeirão Preto.

Percebe-se que a sociedade contemporânea vive com medo e acuada, onde o cidadão de bem se tornou refém da ação de criminosos. O Estado não consegue de forma eficiente agir para conter a violência, que tem comprometido a paz social, as instituições públicas e até o direito. Muito se tem discutido em torno do tema da violência, mas pouco se tem feito na prática. Os legisladores pensam que a solução para a criminalidade é a tipificação de novas condutas e o aumento das penas existentes. No entanto, esta questão vai além do Direito Penal, e envolve temas como a exclusão social, a falta de investimentos em políticas públicas de segurança e o sentimento de impunidade gerado a partir da ineficiência da aplicação da lei penal. O controle social está inserido na estrutura econômica, política e jurídica do Estado, existindo uma relação estreita entre as instituições punitiva e produtiva, entre o princípio da legalidade penal e os princípios econômicos.

A idéia central do nosso estudo parte do pressuposto de que Estado, por meio do princípio da legalidade, regula o poder punitivo, visando manter a ordem social. O poder econômico é um fenômeno da realidade social, cuja regulação abrange os mais variados campos jurídicos, em especial o Direito Penal. A legalidade Penal vista como uma conquista do Estado de Direito, e entendida como um direito humano fundamental de primeira geração, não pode ser utilizada como instrumento de garantia de um sistema econômico, mas tem que contribuir para a consolidação de um sistema penal justo e adequado socialmente. O Direito Penal tem que ser um instrumento de efetivação dos direitos humanos, por meio da tutela dos bens jurídicos fundamentais da sociedade, não um instrumento da manutenção da classe econômica dominante.

O presente trabalho quer colocar em discussão a questão: Qual a missão do direito penal e como se libertar das teias do tecnicismo jurídico e dos interesses econômicos numa sociedade dividida em classes? Para responder esta pergunta, é preciso entender quais são os critérios lógico-jurídicos utilizados na formulação das leis penais, analisando qual o nível de influencia dos interesses econômicos no sistema punitivo do Estado. A reflexão perfaz um estudo sociológico, político, histórico e econômico do Direito Penal, para tentar entender que as causas do problema estão enraizadas no modelo econômico e nos valores adotado pela sociedade.

O sistema econômico capitalista se consolidou durante a Idade Moderna, época em que o capitalismo vai da fase de circulação de mercadorias para a produção de mercadorias, fundamentando-se na exploração da mais valia, visando à acumulação privada. A lógica da reprodução econômica baseou-se nos pressupostos da liberdade negocial, da igualdade jurídica e na necessidade da propriedade privada dos meios de produção, e ganhou efetividade na estabilidade da lei, por meio do direito positivo burguês criado pelo Estado burguês[1].

Com o advento do Estado de Direito o poder político perde seu caráter absoluto e passou a se exercido dentro dos limites impostos pela burguesia, agindo apenas dentro da legalidade, isto é, das normas positivadas. A política passa a ter como limite os direitos fundamentais, a liberdade contratual, a igualdade formal, a propriedade privada e a segurança jurídica. O Estado de Direito colocou a política como refém da lógica econômica, onde a lei passou a ser o garantidor da reprodução econômica[2].

A modernidade dá ao direito uma estruturação técnica e a sociedade passa a ter o domínio das legislações e das decisões. O direito torna-se mecânico, impessoal e previsível, e isto permitiu ao burguês dominar melhor os seus negócios, pois conhecia o teor da lei e da decisão dos juizes. O direito impõe uma técnica universal baseada na técnica do contrato capitalista e o sujeito de direito universal é o burguês[3].

O Estado de Direito estabeleceu seu Estatuto Jurídico Penal, de modo a ser cumprido e respeitado por todos, a fim de evitar o retorno ao estado de natureza.  Deste modo, o Estado, em nome da garantia da tutela patrimonial e das liberdades individuais, legitimou como detentor legal do monopólio da violência, colocando-se como legítimo detentor do poder capaz de manter a ordem social, evitando a justiça com as "próprias mãos".

O Direito Penal, baseado no princípio da legalidade penal, fruto do Movimento Iluminista, exige que a intervenção punitiva do Estado na sociedade deve ser limitada pelo direito positivo, como maneira de se evitar que o poder punitivo seja exercido de forma arbitrária e ilimitada. O Estado define o que pode e o que não pode ser praticado pelas pessoas. Somente é crime aquilo previsto na lei, como também, a pena só pode ser aplicada dentro dos limites legais. O princípio da legalidade penal permite ao indivíduo se orientar de acordo com a lei, pois tudo que não for expressamente proibido por lei é permitido fazer ou deixar de fazer. A definição do crime evita a ameaça geral à segurança das pessoas e de seus bens e o sentimento de punição fortalece a observância das normas. O crime e a punição são elementos necessários, que estão ligados às condições fundamentais de qualquer vida social.

Embora a função declarada do Direito Penal seja a garantia da sobrevivência da sociedade, por meio da tutela dos bens jurídicos fundamentais, este controle penal cumpre funções diversas, servindo como instrumento de legitimação ou reprodução ideológica da realidade política e econômica da sociedade. Neste sentido, a pena existe como uma forma de controle, fundamentada nos interesses capitalistas. O sistema punitivo traz de tempos passados à característica marcante da pena como uma vingança ao mal praticado pelo criminoso. O controle penal moderno, constituído a partir do século XVIII, está vinculado ao nascimento do Estado Moderno, burocrático, racionalizado e centralizado.

A consolidação da legalidade só foi possível com a vitória do modelo capitalista. “A liberdade dentro das leis, principio da legalidade, era irmã da liberdade de mercado”[4]. A legalidade permite o estabelecimento de uma igualdade formal isto é, a igualdade perante a lei, que na óptica econômica todos se igualam na condição de consumidores. Mas, essa igualdade perante a lei esconde no seio social a injustiça real, a coerção econômica, a desigualdade entre as classes, a falta de oportunidades, a indignidade de muitos. A legalidade no capitalismo, fundamentado na igualdade jurídica, permite que se legitime a desigualdade social existente[5]. 

Georg Rusche e Otto Kirchheimer, buscando entender as causas da pena na lógica do capital, na obra Punição e estrutura social[6] faz uma analise das relações entre o crime e o meio social, mostrando o nascimento da pena privativa de liberdade como forma burguesa de punição. A obra baseia-se no princípio de que as condições de vida no cárcere são inferiores às das categorias mais baixas dos trabalhadores livres, de modo a constranger ao trabalho e salvaguardar os efeitos dissuasivos da pena, relacionado ao mercado de trabalho.

Dário Melossi e Massimo Pavarini no livro Cácere e Fábrica [7] monstram a relação do mercado e a pena privativa de liberdade, aderindo a tese de que cada sistema de produção descobre o sistema de punição que corresponde às suas relações produtivas. A obra insere as questões do crime e do controle social na estrutura econômica e no sistema de poder político e jurídico das sociedades contemporâneas, pensadas na tradição marxista, que exprime a integração das forças produtivas nas relações de produção históricas, nas quais se manifesta a luta de classes da formação social capitalista.

São obras históricas que revêem os conceitos do controle punitivo, utilizando dos estudos sociológicos analisados a partir do paradigma da reação social, que dão impulso a fomentação teórica da Criminologia Crítica. As obras buscam explicar a passagem de práticas punitivas que estavam antes mais centradas nos castigos físicos dos condenados, para o método punitivo central do controle penal moderno, qual seja, a pena privativa de liberdade. Estas análises contribuem para a compreensão do moderno direito penal, sem o caráter ideológico.

O sistema penal está em crise, predominando na sociedade um sentimento pessimista sobre os efeitos da pena no combate a criminalidade e na reeducação do agente criminoso. A questão da legitimidade do direito penal e do sistema punitivo de uma sociedade é uma questão ligada à legitimidade do Estado, enquanto monopólio organizado do uso da força. Com isso, pode-se afirmar que a compreensão do funcionamento do poder punitivo exige uma analise da estrutura social e dos princípios econômicos que norteiam o poder.

A pena sempre desempenhou crucial papel na política de controle social, em razão de sua contundente eficácia neutralizante. O poder punitivo cria tratamentos diferenciados entre os seres humanos e lhes confere um tratamento punitivo que não corresponde à condição de pessoas humanas, e isso fere a dignidade da pessoa humana, que é o objeto da conquista histórica dos direitos humanos.  O capitalismo influenciou as leis penais como um recurso de favorecimento da classe dominante, servindo para justificar a desigualdade social.

O sistema punitivo estatal é influenciado pela racionalidade da economia burguesa, onde mais importa a tutela do patrimônio do que as pessoas. É fundamental fazer uma reflexão em tono da necessidade de se rever o positivismo jurídico-penal, por meio de um discurso crítico que não aceite o excesso punitivo, buscando alternativas que garantam uma outra realidade penal, opondo-se ao movimento de criminalização da pobreza, que causa aumento criminalidade e da violência social.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MASCARO, ALYSSON LEANDRO. Crítica da legalidade e do direito brasileiro. São Paulo: Quartier, 2003.

MELOSSI, Dário; PAVARINI, Massimo. Cárcere e Fábrica. Rio de Janeiro: Revan, 2004.

RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punição e Estrutura Social. Rio de Janeiro: Revan, 2004 (Coleção Pensamento Criminológico).

Notas:

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[1] MASCARO, Alysson Leandro. Crítica da legalidade e do direito brasileiro. São Paulo: Quartier, 2003. p. 31, 33.

[2] MASCARO, op. cit., 2003. p. 23.

[3] MASCARO, op. cit., 2003. p. 47.

[4] MASCARO, op. cit., 2003. p. 22.

[5] MASCARO, op. cit., 2003. p. 23.

[6] RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punição e Estrutura Social. Rio de Janeiro: Revan, 2004

[7] MELOSSI, Dário; PAVARINI, Massimo. Cárcere e Fábrica. Rio de Janeiro: Revan, 2004.

Teorias Democráticas na Constituição de 88

DANIEL FRANCISCO NAGAO MENEZES

A Constituição brasileira de 1988 tem como uma das principais características a participação popular na gestão da coisa pública. Saindo de um período centralizador, a Constituição permitiu que a participação popular se alargasse além das eleições para representantes do Poder Executivo e Legislativo.

De modo inovador, a Constituição de 88 elaborou um modelo de participação que envolve dois tipos de teorias democráticas: A Teoria Deliberativa[1] e a Teoria Participativa[2].

A Constituição Federal adota um modelo de participação popular através da criação de vários conselhos, em todos os níveis da federação (união, estados e municípios). A partir deste modelo de conselhos, várias políticas públicas são formuladas, executadas e fiscalizadas a partir da atuação dos conselhos.

Ocorre que, o modelo de conselhos adotados pela CF/88 traz um modelo híbrido dentre as várias teorias democráticas, não se filiando rigidamente a nenhuma das teorias da democracia discutidas na Ciência Política.

Nas esferas mais elevadas, normalmente no governo federal, os conselhos possuem característica deliberativas pois, são compostos por representantes de determinadas categorias profissionais e econômicas, que deliberam em nome da categoria que representam, normalmente com a participação do ente governamental.

Os conselhos nos níveis mais elevados da administração pública possuem como características a regulação de determinados setores da vida social, como acontece nas participações deliberativas das Agências Reguladoras, ou ainda, nas decisões sobre gestão, como acontece nos conselhos gestores como, por exemplo, o conselho gestor do FGTS.

Porém, a democracia deliberativa, não se aplica no âmbito local, pois, a estrutura da Constituição é voltada para a participação direta da população, se aproximando das teorias participacionistas.

Aqui, tanto as formulações de políticas públicas como a execução destas políticas é baseada na estrutura de conselhos, com a diferente para a esfera federal de que, no nível local, não é representativa de determinados grupos, mas sim, franqueada a toda a população indiscriminadamente.

Considerando que a participação nos conselhos locais é permitida a qualquer cidadão e, os conselhos locais possuem uma natureza executiva, sendo os exemplos os conselhos municipais de meio ambiente, que além de planejar o desenvolvimento sustentável local, tem poder de aprovar ou rejeitar projetos envolvendo meio ambiente. Outro exemplo são os conselhos tutelares que executam as políticas públicas envolvendo crianças e adolescentes.

A grande crítica a esta construção conselhar da Constituição é a sobreposição quase integral entre esfera pública e sociedade civil. A CF/88, ao permitir e regular que a participação na administração pública é ampla e via conselhos, acaba por diminuir o espaço da sociedade civil para se organizar fora do estado, limitando assim, a organização da sociedade civil segundo a organização dos conselhos, principalmente no nível local nos quais as organizações sociais se constituem para interagir com o poder público local.

Notas:

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[1] A democracia deliberativa constitui-se como um modelo ou processo de deliberação política caracterizado por um conjunto de pressupostos teórico-normativos que incorporam a participação da sociedade civil na regulação da vida coletiva. Trata-se de um conceito que está fundamentalmente ancorado na idéia de que a legitimidade das decisões e ações políticas deriva da deliberação pública de coletividades de cidadãos livres e iguais. In  LUCCHMANN, LÍGIA HELENA HAHN   A DEMOCRACIA DELIBERATIVA: SOCIEDADE CIVIL, ESFERA PÚBLICA E INSTITUCIONALIDADE.  CADERNOS DE PESQUISA PPGSP/UFSC, Nº 33, NOVEMBRO 2002

[2] “Os ideais da democracia participativa atestam esta centralidade da auto-determinação do povo, enfatizando a dimensão pedagógica da política. Para Pateman (1970), a participação é educativa e promove, através de um processo de capacitação e conscientização (individual e coletiva), o desenvolvimento da cidadania, cujo exercício configura-se como requisito central na ruptura com o ciclo de subordinação e de injustiças sociais. A participação confere um outro ciclo, caracterizado pela relação direta que se estabelece entre a participação cidadã, a mudança da consciência política e a diminuição das desigualdades sociais (MACPHERSON, 1978). Esta concepção republicana de democracia caracteriza-se por conferir à sociedade o poder ou a autoridade originária e legítima da formação da opinião e da vontade comum (HABERMAS, 1997). De maneira geral, pode-se dizer que o conceito de democracia participativa construído sob o viés rousseaniano, assenta-se em uma concepção de política apresentada como um fim em si mesma, na medida em que está preocupada com a generalização e aprofundamento da cidadania enquanto auto-determinação da população na definição e construção da vida e do interesse comum.” In  LUCCHMANN, LÍGIA HELENA HAHN   A DEMOCRACIA DELIBERATIVA: SOCIEDADE CIVIL, ESFERA PÚBLICA E INSTITUCIONALIDADE.  CADERNOS DE PESQUISA PPGSP/UFSC, Nº 33, NOVEMBRO 2002

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